Für Personalverantwortliche ist Arbeitsrecht der tägliche und nicht ganz einfache Begleiter.
Kurz und knapp
Wie praktisch, dass wir hier auf dem Blog schon viele
arbeitsrechtliche Themen kurz und knackig für euch aufbereitet haben und euch jetzt zusätzlich einen verzehrfertigen
Überblick geben, welche Regelungen uns im Gastgewerbe besonders betreffen. Dabei hangeln wir uns an einem beispielhaften Arbeitsverhältnis entlang und zeigen euch immer auch eine typische Stolperfalle, damit euch genau diese oft begangenen Fehler nicht passieren.
Rechtliche Aspekte bei der Suche & Einstellung von Mitarbeitenden
Die ersten arbeitsrechtlichen Stolperfallen tauchen schon auf, bevor überhaupt ein Arbeitsvertrag geschlossen wird. Diese Liste ist keinesfalls vollständig, soll euch aber auf elementare, rechtliche Herausforderungen und Hürden hinweisen.
Diskriminierungs- und benachteiligungsfreie Stellenanzeigen
Wenn ihr genauer wissen wollt, wie die Rechtslage aussieht, was ihr beachten solltet und wie ihr mit Diversität sogar erfolgreicher werden könnt, dann lest am besten unseren umfangreicheren
Blogbeitrag zu dem Thema.
STOLPERFALLE
Unterbewusste Denkmuster können Auswirkungen auf Wortwahl und Kommunikation in Stellenausschreibungen haben. Es kann also vorkommen, dass die Anzeige diskriminiert, ohne dass euch das bewusst ist. Schon vermeintlich harmlose Formulierungen wie „ein dynamisches Team“ können zum Anlass genommen werden, um euch bspw. Altersdiskriminierung vorzuwerfen. Deshalb ist es ratsam, mit mehreren im Team (oder mit Expert*innen) über Anzeigen drüberzuschauen, bevor sie veröffentlicht werden.
Und ganz wichtig: Egal ob Stellenanzeigen online, auf Social Media oder in der Zeitung, betriebsinterne Ausschreibungen, Anzeigen im Intranet oder am (analogen) schwarzen Brett, Mitteilungen an die Bundesagentur für Arbeit oder an Personalberatungsfirmen – überall gelten dieselben Diversity-Regeln. Auch wenn Facebook, Instagram und Co. dazu verleiten, in der Kommunikation etwas lockerer zu sein, sollte auch hier auf alle Aspekte des AGG geachtet werden!
Probearbeit
Wenn ihr die Bewerber*innen besser kennen lernen wollt, bietet sich eine vereinbarte
Probearbeit an. Die juristisch korrekte Bezeichnung für die Probearbeit – nämlich „loses Einfühlungsverhältnis“ – drückt etwas genauer aus, wie sich der Gesetzgeber die Probearbeit vorstellt. Um in diesem losen Einfühlungsverhältnis zu bleiben und nicht aus Versehen ein Arbeitsverhältnis zu begründen, ist es wichtig, dass Bewerber*innen Leistungen im Rahmen der Probearbeit freiwillig erbringen und nicht konkrete Aufträge von potenziellen Arbeitgeber*innen bekommen. Ihr dürftet also noch nicht von eurem
Direktionsrecht Gebrauch machen! Außerdem darf ein solches Einfühlungsverhältnis maximal drei Tage bestehen. Es kann hilfreich sein, zu dem losen Einfühlungsverhältnis eine Vertragsvorlage zu nutzen, um beide Seiten deutlich auf die Bedingungen hinzuweisen.
STOLPERFALLE
Selbst ein Vertrag über die Probezeit verhindert nicht, dass ein Arbeitsverhältnis stillschweigend zustande kommt, wenn gegen die Richtlinien des losen Einfühlungsverhältnisses verstoßen wird.
GUT ZU WISSEN
Übrigens: Wenn Arbeitgebende eine Bewerberin bzw. einen Bewerber zur Vorstellung eingeladen und den Ersatz dieser Aufwendungen nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, sind die Arbeitgebenden verpflichtet, Vorstellungskosten für Fahrt, Übernachtung, Verpflegung oder Verdienstausfall zu ersetzen (und zwar unabhängig davon, ob ein Arbeitsvertrag geschlossen wird oder nicht.)
Arbeitsvertrag bei Minijobs
Wird nach erfolgreicher Probearbeit ein*e Minijobber*in eingestellt, entsteht manchmal die Frage: Benötigt man für Minijobbende eigentlich einen Vertrag? Die Antwort ist ganz einfach: Ja, ein Vertrag ist Pflicht. Weiterhin ist es auch notwendig, diesen Vertrag schriftlich festzuhalten. Jedoch ist zum Zustandekommen des Vertrags noch keine Schriftform notwendig. Tritt also ein* Minijobber*in nach einem mündlichen Vertragsangebot zur ausgemachten Zeit die Arbeit an, gilt dies als konkludente Vertragsannahme und der Arbeitsvertrag kommt zustande. Danach muss dann innerhalb eines Monats eine Niederschrift der
Vertragsinhalte erfolgen. Und nicht vergessen: Auch bei Minijobbenden gilt es,
Ruhezeiten und tägliche Stunden einzuhalten und auch die Aufzeichnungspflicht nach MiLoG besteht. Alle
rechtlichen Basics zum Anstellungsverhältnis Minijob findet ihr auch auf unserem
Wiki. Viele Arbeitgeber*innen unterliegen fälschlicherweise der Auffassung, das Minijobbende keinen Urlaubsanspruch haben. Mehr dazu in unserem Artikel
Urlaubsanspruch bei Minijob.STOLPERFALLE
Auch bei Minijobberinnen ist eine Sofortmeldung notwendig. Egal, wie kurzfristig Minijobberinnen beispielsweise in stressigen Sommermonaten eingestellt werden, ohne Sofortmeldung können hohe Strafen fällig werden.
Ausländische Arbeitnehmende
Haben eure neuen Mitarbeitenden nicht die deutsche Staatsbürgerschaft, gibt es auch hier ein paar Punkte zu beachten. Dafür ist die Staatsbürgerschaft der Bewerbenden und die auszuübende Tätigkeit entscheidend. Ausländische Arbeitnehmende aus der EU dürfen ohne ein Visum oder eine extra Erlaubnis eingestellt werden. Komplizierter wird es bei Arbeitnehmenden aus Drittstaaten außerhalb der EU.
Damit ihr sie dennoch einstellen könnt, benötigen diese ein Visum, das eine Beschäftigung erlaubt. Dazu bedarf es der Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit. Diese gibt die Bundesagentur aber nur,
wenn sowohl eine Rechtsvorschrift vorliegt, die Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gewährt,
wenn ein konkretes Arbeitsplatzangebot vorliegt und
wenn keine bevorrechtigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer für die Beschäftigung zur Verfügung stehen.
STOLPERFALLE
Für alle Arbeitnehmerinnen, die im deutschen Bundesgebiet ihre Arbeit verrichten, müssen Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Dies gilt also auch für ausländische Arbeitnehmerinnen jeglicher Art, die in Deutschland eingestellt werden.
Arbeitsrechtliche Grundlagen während des Arbeitsverhältnisses
Natürlich hören die gesetzlichen Vorschriften nach Aufnahme des Arbeitsverhältnisses nicht auf – ganz im Gegenteil. Wir haben hier ein paar wichtige Infos zu zentralen Punkten zusammengefasst; somit ist auch diese Liste selbstverständlich nicht vollständig.
Mindestlohn und Zeiterfassung
Hier fangen wir mit einem ganz zentralen Gesetz und Thema an:
Mindestlohn Gastronomie und dem
Mindestlohngesetz (MiLoG). Seit 2015 gibt es in Deutschland mit diesem Gesetz für Arbeitnehmende – unabhängig davon, welcher Tätigkeit sie nachgehen – einen Mindestlohn. Um Arbeitgebende auf die Zahlung des Mindestlohns festnageln zu können, ist mit dem Mindestlohngesetz auch geregelt, dass eine Arbeitszeiterfassung erfolgen muss.
STOLPERFALLE
Auch wenn Dokumentationspflicht mit Zeiterfassung für Arbeitgeber*innen aus verschieden Gründen nachteilig wirken mag, muss es das nicht sein. Durch Arbeitszeiterfassung ist es möglich, den Mitarbeitenden beispielsweise geleistete Überstunden fair zu vergüten, was die Zufriedenheit im Unternehmen verbessern kann. Gerade bei der aktuellen Fachkräfte-Marktsituation ist das erstrebenswert. Und für diejenigen, die darauf pochen, dass bei einer ordentlichen Zeiterfassung der Zeit- und Geldaufwand nicht tragbar sei: Es gibt digitale Tools, mit denen der Aufwand wirklich minimal gehalten wird. Klingt unrealistisch bis spannend? Dann schaut dir mal unsere Software gastromatic an.
Pausenregelung
Mit dem
MiLoG kam auch eine Regelung zu gesetzlich vorgeschriebenen Pausen. Diese müssen ebenfalls im Rahmen der Arbeitszeiterfassung dokumentiert werden. Dabei gilt als Grundregel, dass Arbeitnehmende nach sechs Stunden Arbeitszeit mindestens eine halbe Stunde Pause nehmen müssen. Wenn ausnahmsweise mehr als acht Stunden gearbeitet wird, muss nach neun Stunden eine weitere Pause von mindestens 15 Minuten genommen werden. Es ist dabei wichtig, dass die Arbeitnehmer*innen diese Pausen zur freien Verfügung haben und in dieser Zeit beispielsweise nicht auf Rufbereitschaft sein dürfen.
Dies ist gerade im Gastgewerbe nicht immer so einfach. Wenn ihr euch dazu noch mehr Wissen anlesen wollt, schaut gerne in unseren Beitrag zu dem Thema „
Pausenregelung im Gastgewerbe“.
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Nach dem Jugendarbeitsschutzgesetz gelten für jugendliche Mitarbeitende, also zum Beispiel junge Azubis, etwas andere Pausenzeiten. So müssen Auszubildende, die noch nicht 18 Jahre alt sind, nach 4,5 Stunden Arbeitszeit eine halbe Stunde Pause nehmen und nach 6 Stunden Arbeitszeit eine weitere halbe Stunde.
Sonn- und Feiertagsarbeit im Gastgewerbe
Auch die längeren „Pausen“, nämlich Sonntage und Feiertage, werden vom Arbeitsrecht berücksichtigt. Durch das Arbeitszeitgesetz werden diese als Arbeitstage eigentlich komplett ausgeschlossen. Natürlich sind Gastronom*innen und Hoteliers nicht mit einem Fuß im Gefängnis, wenn sie am Sonntag einen normalen Betrieb gewährleisten, indem sie ihre Mitarbeitenden auch an diesen Tagen einplanen. Das Arbeitszeitgesetz hat nämlich für genau diese Fälle eine
Ausnahmeregelung. Somit ist es erlaubt, auch an Sonn- und Feiertagen in einigen Branchen einen Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Dazu gilt es dennoch zu beachten, dass
jede*r Arbeitnehmer*in mindestens 15 Sonntage im Jahr beschäftigungsfrei haben muss. Außerdem muss für einen gearbeiteten Sonntag immer auch ein
Ausgleichsruhetag gewährt werden. Zu dem Thema lohnt es sich auch, nochmal die
Manteltarifverträge im Gastgewerbe anzuschauen.
STOLPERFALLE
Der Ruhetag, der als Ausgleich für gearbeitete Sonntage gewährt werden muss, kann auch auf einen sowieso schon freien Tag fallen. Diese Regelung klingt erstmal unsinnig, jedoch geht das Gesetz von einer 6-Arbeitstage-Woche aus, bei welcher Arbeitnehmende nur einen Ruhetag pro Woche haben. Dieser muss also auf jeden Fall gewährleistet werden. Wenn Arbeitnehmer*innen sowieso nur 5 Tage pro Woche eingesetzt werden, findet der Ausgleichsruhetag für den gearbeiteten Sonntag also eventuell einfach am nächsten Samstag statt.
Nachtarbeit in der Gastronomie
Ein weiterer Zeitraum, in dem Gastronom*innen und Hoteliers klassischerweise arbeiten, ist die Nacht. Grundsätzlich zählt als Nachtarbeit, wenn mehr als zwei Stunden Arbeit zwischen 23 und 6 Uhr stattfindet. Auch das ist jedoch in Deutschland nicht ganz einheitlich. So haben beispielsweise Hessen und Niedersachsen eigene
Manteltarifverträge für die Nachtarbeit im Gastgewerbe.
Sobald Arbeitnehmer*innen an mindestens 48 Kalendertagen im Jahr Nachtarbeit verrichten, zählen sie laut Arbeitsrecht als Nachtarbeitnehmer*innen und für sie gelten besondere Regelungen im Arbeitsschutz. Da Nachtarbeit eine besondere gesundheitliche Beanspruchung für Menschen ist, müssen Nachtarbeitnehmer*innen spätestens alle drei Jahre eine arbeitsmedizinische Untersuchung durchführen lassen. Weiterhin darf die tägliche Arbeitszeit acht Stunden nur überschreiten, wenn über den Verlauf von vier Wochen die durchschnittliche Arbeitszeit acht Stunden nicht überschreitet.
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Der Gesetzgeber hat es generell nicht gerne, wenn Gesetze missachtet werden. Gerade beim Arbeitnehmerschutz versteht er aber absolut kein Spaß. Wenn Nachtarbeitsvorschriften missachtet werden, können Bußgelder bis zu 15.000 EUR drohen.
Arbeit auf Abruf
Für viele bedeutet Arbeit auf Abruf: Der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin sagt, dass am Mittwoch vielleicht Arbeit anfällt, also sollen sich die Arbeitnehmer*innen bitte bereithalten. Sie bekommen dann einen Anruf und kommen vorbei. Oder sie bekommen eben keinen Anruf, gehen nicht arbeiten, aber verdienen für den Tag auch kein Geld.
Wie aber schon häufiger in diesem Beitrag beschrieben, legt das Arbeitsrecht Wert auf Fairness im Arbeitsverhältnis, weshalb es natürlich auch hier mit dem Teilzeitbefristungsgesetz ein klares Regelwerk gibt. Dieses setzt als eine
Grundbedingung für Arbeit auf Abruf eine vertragliche Vereinbarung voraus. Diese ist so wichtig, dass in Fällen ohne vertragliche Regelung eine vereinbarte
Wochenarbeitszeit von 20 Stunden fingiert wird. Von dieser Wochenarbeitszeit ist abhängig, wie viel Arbeitszeit auf Abruf stattfinden darf. Es darf nämlich durch Arbeit auf Abruf maximal zu 25 % mehr oder zu 20 % weniger Arbeitsaufkommen pro Woche kommen. Wenn ihr ein paar Beispiele zu dem Thema braucht, lest euch doch unseren Beitrag „
TzBfG seit 2019: Was bedeutet Arbeit auf Abruf für Gastronom*innen?“ durch.
STOLPERFALLE
Es ist wichtig, das nochmal zu betonen: Wenn keine vertragliche Regelung zur Wochenarbeitszeit existiert, gibt der Gesetzgeber eine Wochenarbeitszeit von 20 Stunden vor. Eine Arbeitnehmerin muss dann also mindestens für 20 Stunden x 0,8 = 16 Stunden pro Woche eingeplant werden, egal wie hoch der Abrufbedarf ist!
Arbeitsrecht Basics bei Fehlverhalten
Man hätte zwar gerne, dass die Arbeitsbeziehung immer wie am Schnürchen läuft, aber das entspricht natürlich nicht der Realität. Manchmal handeln Arbeitnehmende anders, als Arbeitgeber*innen es gerne hätten, was zu Ermahnung, Abmahnung und im schlimmsten Fall sogar zur Kündigung führen kann.
Abmahnung und Ermahnung
Wenn es häufiger vorkommt, dass ein*e Arbeitnehmer*in nicht so handelt, wie es von ihr oder ihm erwartet wird, haben Arbeitgeber*innen die Möglichkeit entweder eine Ermahnung oder eine Abmahnung auszusprechen. Der Unterschied zwischen diesen beiden besteht darin, dass die Ermahnung das sanftere Mittel ist, während bei einer Abmahnung direkt die Warnung vor arbeitsrechtlichen Konsequenzen formuliert wird. Deshalb darf die Abmahnung auch nur ausgesprochen werden, wenn Arbeitnehmende gegen vertragliche Pflichten verstoßen.
Wer nach Abwägung die eigentlich gute Beziehung zu seinen Teammitgliedern nicht riskieren will, sollte bei geringerem Fehlverhalten erst die Ermahnung auszusprechen und somit nicht damit drohen, dass der nächste Schritt direkt in einer Kündigung mündet. Will man jedoch aus verhaltensbedingten Gründen Arbeitnehmer*innen kündigen,
muss laut Kündigungsschutzgesetz immer erst eine Abmahnung erfolgen. Arbeitnehmer*innen müssen allerdings die Möglichkeit haben, ihr Verhalten zu verbessern.
STOLPERFALLE
Wenn Arbeitnehmer*innen nach einer Abmahnung erneut mit ihrem Verhalten gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen, können sie nur verhaltensbedingt gekündigt werden, wenn dieses erneute Fehlverhalten dasselbe Verhalten umfasst wie das bereits abgemahnte. Bei einem anders gearteten Fehlverhalten muss eine erneute Abmahnung ausgesprochen werden, bevor dafür eine Kündigung erfolgen darf. Ein Beispiel: Wiederholtes Zuspätkommen ist bei entsprechender Abmahnung ein Kündigungsgrund; kommt jemand zu spät und entwendet dann mutwillig etwas aus dem Betrieb, müssen erst beide Fehlverhalten abgemahnt werden, bevor eine Kündigung ausgesprochen werden könnte.
Kündigung in der Gastronomie
Bei der Kündigung kennt das Arbeitsrecht drei verschiedene Arten: Die ordentliche Kündigung, die außerordentliche Kündigung (auch „fristlose Kündigung“) und die Änderungskündigung, die nur zum Zweck der Änderung einzelner Arbeitsbedingungen genutzt wird. Am häufigsten tritt die ordentliche Kündigung auf. Diese unterscheidet wiederum drei Gründe für die Kündigung:
personenbezogene Kündigungsgründe,
betriebsbedingte Kündigungsgründe und
wie oben im Teil zu Ermahung/Abmahnung schon angesprochen, verhaltensbedingte Kündigungsgründe.
Eine personenbezogene Kündigung darf nur ausgesprochen werden, wenn ein Grund vorliegt, aus dem Arbeitnehmer*innen objektiv nicht mehr im Stande sind, ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Dies tritt eher selten auf. Häufiger tritt dann schon die betriebsbedingte Kündigung auf, die dann stattfindet, wenn Arbeitgeber*innen sich mit dringenden betrieblichen Erfordernissen konfrontiert sehen, die ein Weiterbestehen des Arbeitsverhältnisses behindern. Dazu zählt beispielsweise Insolvenz. Am häufigsten tritt die verhaltensbedingte Kündigung auf. Wie in dem vorherigen Punkt schon angesprochen muss einer verhaltensbedingten Kündigung immer eine Abmahnung vorangehen.
STOLPERFALLE
Alles ist relativ, oder anders gesagt: Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe. Besonders als Arbeitgeberin ist man in der Dokumentationspflicht und sollte mit Verfehlungen seitens der Mitarbeitenden weder zu nachsichtig noch zu hart umgehen. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung wäre es jedoch fahrlässig, diese ohne eine vorherige Abmahnung auszusprechen. Ist dies der Fall – und dazu die Kündigung aus Sicht der Arbeitnehmerinnen vielleicht fragwürdig oder überzogen – machen so manche Arbeitnehmende von der Möglichkeit einer Kündigungsschutzklage Gebrauch. Um sich zu schützen, sollte man unbedingt alle formellen Voraussetzungen erfüllen, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Anderenfalls drohen saftige Abfindungen.
Superstolperfalle im Arbeitsrecht
Zu guter Letzt noch die größte Stolperfalle von allen: Die Betriebsprüfung. Aber auch die könnt ihr locker meistern. Dazu gehört es, viele der oben genannten Punkte gewissenhaft zu pflegen und eine ordentliche Dokumentation zu führen. Es gibt Prüfungen des Zolls auf Schwarzarbeit,
Prüfungen der deutschen Rentenversicherung (ob alle Arbeitnehmenden ordnungsgemäß sozialversichert sind), Prüfungen des Betriebsstätten-Finanzamts (also die sogenannte
Lohnsteueraußenprüfung), Prüfungen der Unfallversicherungen, Prüfungen der Feuerwehr auf Einhaltung der Brandschutzvorschriften und Prüfungen der Ordnungs- und Veterinärämter auf Einhaltung der Hygienevorschriften. Was man dazu wissen muss, wie eine Kontrolle abläuft und wie ihr euch am besten auf eine Prüfung vorbereiten könnt, findet ihr in unserem Beitrag mit dem Namen „
Betriebsprüfung – Zollprüfung in Gastronomie und Hotellerie“.
Hinweis: Hierbei handelt es sich um unverbindliche Informationen. Die Autor*innen übernehmen keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen, welche auch keine individuelle Rechtsberatung darstellen.
