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6 min.

Deep Dive mit Erich Nagl und Aigerim Rachimow: Phantomlohn und die 5 größten Fehler von Arbeitgeber*innen

Im Mai 2021 fand unser digitales Event „POW – Personalorganisation im Wandel“ statt, mit dem wir die Zukunftsthemen im Gastgewerbe in den Blick genommen haben: HR & New Work, Digitalisierung und Wirtschaftlichkeit.
  • 1.
    Kurz und knapp
  • 2.
    Über Erich Nagl
  • 3.
    Über Aigerim Rachimow
  • 4.
    Basics im Vertragswesen
  • 5.
    Höchstarbeitszeiten – darf’s auch bisschen mehr sein?
  • 6.
    Arbeitszeitkonto – das Märchen von den Minusstunden
  • 7.
    Arbeitszeitaufzeichnung – wenn der Prüfer klingelt
  • 8.
    Phantomlohn – wenn die Deutsche Rentenversicherung prüft

Kurz und knapp

Das Motto des Tages war „Reset für den Restart“ – und nur kurze Zeit später ist klar: Der Zeitpunkt hätte passender nicht sein können. Nachdem die Branche sieben Monate lang auf Eis lag, stehen die Zeichen jetzt auf Neuanfang.
Die Inhalte der POW sollen diesen Prozess begleiten und neue Impulse und Inspirationen liefern, die alle Gastronom*innen mit Denkanstößen, frischen Ideen und Veränderungskraft unterstützen. Das ein oder andere Thema erfordert sicherlich ein höheres Maß an Ehrlichkeit zu sich selbst und kann unter Umständen unbequeme Wahrheiten ans Licht bringen. Gemeinsam haben wir uns für die POW daher folgende Fragen gestellt: Was bewegt die Branche? Wovor muss man sich verabschieden, weil die Traditionen veraltet sind und in der Krise nicht mehr funktioniert? In welchen Bereichen muss man ehrlich zu sich sein und Veränderungen anregen, wo sie notwendig sind?
Im heutigen Fokus des Deep Dives geht es um das Arbeitsrecht in der Branche und was es als Arbeitgeber*in zu beachten gibt. Erich und Aigerim besprechen die größten Fehler, die ihnen in ihrem alltäglichen Geschäft mit Gastronom*innen und Hoteliers auffallen und zeigen, wie man mit dem richtigen Hintergrundwissen diese Fehler von Anfang an vermeiden kann.
Es ist nicht wichtig, recht zu haben, sondern recht zu behalten.

Über Erich Nagl

Erich ist Vorstand der ETL Unternehmensberatung AG und ADHOGA-Branchenexperte. Gastronomische Erfahrungen konnte er als Geschäftsführer des Cafés am Neuen See in Berlin und der ADAGIO Gastronomie sammeln, bevor er sich beruflich auf die Beratung konzentrierte. Seitdem ist er verantwortlich für den Aufbau und die Führung der ETL ADHOGA Marke, die sich darauf fokussiert, Steuer- und Strategieberatung im Gastgewerbe und der Hotellerie durchzuführen.

Über Aigerim Rachimow

Aigerim ist Rechtsanwältin bei ETL Rechtsanwälte GmbH in Rostock und dort als Fachanwältin für Medizinrecht und Arbeitsrecht tätig. Sie berät in dieser Tätigkeit die Gastronomie und Hotellerie in der Umgebung und steht bei jeglichen Fragen rund ums Thema Arbeitsrecht zur Verfügung.

Basics im Vertragswesen

Die vertragliche Grundlage ist das A und O – wenn die korrekt ist, ist schon das wichtigste getan.
Auf der Website der ETL Rechtsanwälte sind unter anderem die vier grundlegenden Vertragsmuster hinterlegt, die ihr euch bei Bedarf gerne dort herunterladen könnt. Dazu gehören:
  • Arbeitsvertrag, sozialversicherungspflichtig, unbefristet
  • Arbeitsvertrag, sozialversicherungspflichtig, befristet
  • Arbeitsvertrag, Minijob, unbefristet und
  • Arbeitsvertrag, Minijob, befristet.
Darin sind bestimmte Inhalte immer regelungsbedürftig, darunter fallen ganz klassisch nicht nur die Vertragsparteien und die Arbeitszeiten, sondern auch die Gewährung von Urlaub (die über den gesetzlichen Urlaub in Form von vertraglichem Zusatzurlaub hinausgeht) mit Blick auf die Entstehung und die Verfallbarkeit; die Vereinbarung über ein mögliches Arbeitszeitkonto spielt gerade im Gastgewerbe und der Hotellerie auch eine große Rolle, die vertragliche Festlegung über unterschiedliche Arbeitszeiten in der Saison bzw. Nebensaison. Viele Arbeitgeber unterliegen dem Trugschluss, dass Mini- und Midijobber andere Ansprüche auf Urlaub haben, als Vollzeit Angestellte. In unserem Artikel Urlaubsanspruch beim Minijob, gehen wir genauer auf das Thema ein. Ein weiterer wichtig Punkt, ist die Kurzarbeit. Die Regelungen über die Einführung von Kurzarbeit, die in den neuen Verträgen zwingend aufgenommen werden sollen; diese müssen nicht nur die Reduzierung der Arbeitszeit enthalten, sondern auch die ausdrückliche Zustimmung der Arbeitnehmenden über die entsprechende Gehaltskürzung. In diesem Zusammenhang muss auch die damit einhergehende Urlaubskürzung der Arbeitnehmer*innen festgehalten werden – hier unterscheidet sich, ob man Kurzarbeit tageweise einführt und die Reduzierung quasi der Umstellung von Vollzeit auf Teilzeit entspricht oder ob man im Verhältnis Kurzarbeit-Null dann die 1/12 je vollen Monat hat.
Aber wie verhält man sich als Unternehmer*in richtig, wenn man alte Verträge auf den aktuellen Stand bringen möchte? Bei neu aufgelegten Verträgen kann man die oben genannten Inhalte einfach in den Vertrag aufnehmen und beidseitig unterzeichnen. Bei bereits geschlossenen Verträgen reicht es aber nicht aus, dass die Neuerungen von den Arbeitgebenden einseitig beschlossen werden. Man muss dann überlegen, welche Benefits – sei es eine Gehaltserhöhung oder die Gewährung von Zusatzurlaubstagen – man als Arbeitgeber*in den Mitarbeitenden bieten kann und in Zuge dessen kann man beidseitig den Arbeitsvertrag aktualisieren. Eine solche Aktualisierung muss allerdings immer anlassbezogen sein, teilweise sollte man sich als Arbeitgeber*in dann also gedulden und den richtigen Zeitpunkt dafür abpassen.
Eine Aktualisierung, die regelmäßig durchgeführt werden sollte, bezieht sich auf die Ausschlussklausel. Diese Klausel ist sehr gängig und wird im Großteil der Arbeitsverträge zu finden sein; sie sichert vor allem die Arbeitgeberseite vor der Inanspruchnahme von bestimmten Ansprüchen ab. Diese Klausel muss allerdings immer wieder hinsichtlich der aktuellen Rechtsprechung auf den neusten Stand gebracht werden.
Weitere gängige Vereinbarungen, die im Arbeitsrecht und innerhalb der Beschäftigung von Arbeitnehmenden eine Rolle spielen, sind unter anderem:
  • Abmahnungen
  • Änderungsvereinbarungen
  • Aufhebungsverträge
  • Kündigungsschreiben
Auch hier stehen diese nützlichen Muster aus dem Vertragswesen kostenfrei auf der Website der ETL Rechtsanwälte zur Verfügung.

Höchstarbeitszeiten – darf’s auch bisschen mehr sein?

Hier liegt in der Praxis vertraglich gesehen der größte Änderungsbedarf. Gerade im Gastgewerbe wird dieser Bereich regelmäßig überprüft; es gibt eine gesetzliche Regelung, die besagt, dass man maximal 10 Stunden je Werktag und maximal 60 Stunden je Woche arbeiten darf. Das ist allerdings eine Ausnahmeregelung und erfordert daher im Nachgang, dass die Arbeitnehmenden innerhalb von 6 Kalendermonaten einen Ausgleich erhalten, sodass im Schnitt die 8 Stunden je Werktag nicht überschritten werden. Nun ist es in der Praxis aber oftmals schwierig, diese Zeiten einzuhalten; gerade in Betrieben, die einen Mittagstisch anbieten und auch abends viele Gäste empfangen. Als mögliche Lösung können dafür Teildienste in den Arbeitsvertrag eingeführt werden, was allerdings nicht für alle Mitarbeitenden optimal ist.
Wichtig ist, dass die Ruhezeit von mindestens 11 Stunden eingehalten wird, die unter Umständen auf 10 Stunden reduziert werden können, wenn es einen Ausgleich innerhalb von 4 Wochen gibt. Zusätzlich muss man auch bedenken, wie oft die Mitarbeitenden in der Hochsaison die 60 Stunden knacken, wie es danach wiederum in der Nebensaison aussieht, ob man die Überstunden auszahlen kann, ob man sie freistellen kann oder ob die Mitarbeitenden dann Minusstunden sammeln.
In Dienstplanungssystemen sind diese gesetzlichen Begebenheiten bereits eingepflegt, sodass man bei der Planung gar nicht erst in die Bredouille kommt, aus Versehen dagegen zu verstoßen.

Arbeitszeitkonto – das Märchen von den Minusstunden

Es sind bei Aigerim schon unzählige Anrufe eingegangen, bei denen Arbeitgeber*innen wissen wollten: „Wenn Mitarbeitende aus dem Betrieb ausscheiden und noch Minusstunden offen haben, kann ich sie einfach vom Gehalt einbehalten?“
Grundsatz 1:
Minusstunden sind häufig eine Folge ungleichmäßiger Arbeitszeiten infolge schwankenden Arbeitskräftebedarfs.
Es gibt hier eine ganz klassische Risikobewertung in der Rechtsprechung und da folgt das Problem, dass Arbeitszeitkonten zwar ein interessantes Modell sind, aber wenn diese ein Minus ausweisen, es zu Grundsatz 2 kommt:
Das Problem schwankender Nachfrage gehört in die Risikosphäre der Arbeitgebenden.
Als Arbeitgeber*in muss man die Arbeitszeit der Arbeitnehmenden so konkret und effizient planen, dass es nicht zu schwankenden Arbeitszeiten kommt und der Bedarf an den Mitarbeitenden nicht ins Minus läuft. Das bedeutet, dass wenn Arbeitgebende ihren Arbeitnehmer*innen keine Arbeit zuweisen, dann ist grundsätzlich das Risiko der Arbeitgebenden – Mitarbeitende müssen also auch dann bezahlt werden, wenn keine Arbeit da ist. Gerade bei neu gegründeten Unternehmen ist es daher ratsam, sich langsam an den Arbeitsbedarf der Arbeitnehmenden heranzutasten; es lohnt sich, mit geringeren Arbeitsstunden anzufangen und notfalls sukzessive aufzustocken statt andersherum.
Die Risikoverteilung, die die Rechtsprechung formuliert, kann durch den Arbeitsvertrag nur bedingt geändert werden – das Arbeitszeitkonto ist folglich kein Allheilmittel. Hier vereinbart man in erster Linie, dass die Arbeitszeit erfasst wird; das heißt, man erfasst die Arbeitsstunden und hat möglicherweise vorher vereinbart, dass in der Nebensaison aufgrund von Schließung des Betriebs Minusstunden abgebaut werden können. Aber: man muss als Arbeitgeber*in in diesem Modell dann ein verstetigtes Entgelt zahlen. Eine arbeitsvertraglich festgelegte Flexibilisierung ist also durchaus möglich, darf aber nicht in einem Entgeltausfalls der Mitarbeitenden resultieren.
Minusstunden sind also ein weitverbreitetes Märchen. Sinnvoller ist es bei schwankenden Arbeitszeiten, Gleitzeit, Abrufarbeit oder Arbeitszeitkorridore mit den Arbeitnehmenden zu vereinbaren. Saisonarbeitszeiten können vereinbart werden, sodass es arbeitsvertraglich „erlaubt“ ist, dass sich die wöchentliche Arbeitszeit über das Jahr hinweg verändert. Um nicht in das Problem der Minusstunden zu kommen, kann man sich als Arbeitgeber*in auch überlegen, ob man den Arbeitnehmenden statt Vollzeitverträgen nicht lieber Verträge über 30-35 Wochenstunden anbietet, sodass Minusstunden gar nicht erst entstehen, mögliche Überstunden aber dann zusätzlich zum laufenden Entgelt vergütet werden.

Arbeitszeitaufzeichnung – wenn der Prüfer klingelt

Bei der Schwarzarbeitbekämpfung gehört die Tourismusbranche neben der Baubranche zu der meistgeprüften Anlaufstelle des Zollamtes. Die Bundesagentur für Arbeit prüft derzeit das Kurzarbeitergeld und die Dienstpläne und Arbeitszeitsysteme, und die Deutsche Rentenversicherung prüft die Betriebe natürlich auch. Daher ist es für Arbeitgeber*innen wichtig, ihren Aufzeichnungspflichten nachzugehen. Dazu gehört:
  • Anfang,
  • Ende und
  • Gesamtdauer der (täglichen) Arbeitszeit von grundsätzlich allen Mitarbeitenden
Nicht zu verwechseln sind die Aufzeichnungspflichten mit den Meldepflichten!
Die Ausnahmen von den Aufzeichnungspflichten sind:
  • Vergütung regelmäßig mehr als 2.000 € brutto (nachweislich für die letzten 12 Monate)
  • Vergütung höher als 2.958 € brutto
  • Für Angehörige (Ehegatten, eingetragene Lebenspartner, Kinder, Eltern der Arbeitgebenden)
Wichtig ist auch, die Aufbewahrungspflichten zu beachten. Das könnte nämlich bei möglichen Gehaltsklagen von Mitarbeitenden eine Rolle spielen; aufgrund der Beweislastumkehr liegt es nämlich auf Arbeitgeberseite, nachvollziehbar nachzuweisen, wann und wie viel die Arbeitnehmer*innen gearbeitet haben.

Phantomlohn – wenn die Deutsche Rentenversicherung prüft

Der sogenannte Phantomlohn wird im Rahmen der Betriebsprüfung im Schwerpunkt der sozialversicherungspflichten Beschäftigung geprüft. Es gilt nach § 12 TzBfG nämlich bei fehlender Arbeitszeitvereinbarung für Minijobber*innen die fingierte Wochenarbeitszeit von 20 Stunden die Woche. Dadurch eröffnet sich die Problematik, dass Minijobbende normalerweise ein Gehalt von 450 € monatlich erhalten. Rechnet man aber die 20 Wochenarbeitsstunden auf den aktuellen Mindestlohn von 9,50 € um, kommt man auf ein monatliches Gehalt von 823,33 € – das ist eine Diskrepanz von 373,33 €. Diese Diskrepanz ist der sogenannte Phantomlohn und bezeichnet die Differenz zwischen der von Arbeitgebenden tatsächlich gezahlten Vergütung und dem rechtlich geschuldeten Vergütungsanspruch der Arbeitnehmer*innen. Dieser Fiktivlohn muss abgeführt werden, da dadurch aus dem Minijob ein sozialversicherungspflichtiger Midijob wird.
Es ist also sehr wichtig, dass Arbeitgebende die Arbeitsverträge in der Hinsicht prüfen und wenn nötig, Arbeitszeiten mit den Mitarbeiter*innen vereinbaren.
Hinweis: Hierbei handelt es sich um unverbindliche Informationen. Die Autor*innen übernehmen keinerlei Gewähr für die Aktualität, Korrektheit, Vollständigkeit oder Qualität der bereitgestellten Informationen, welche auch keine individuelle Rechtsberatung darstellen.
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